A NÃO INCIDÊNCIA DE IMPROBIDADE POR TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Aline Rodrigues de Andrade

Bacharel em Direito pela UFPR

Advogada de Macedo & Guedes

 

 

Encontra-se pendente de julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça, o Recurso Especial nº 1605838/PR, de Relatoria do Min. Og Fernandes, em que se discute a incidência (ou não) da Lei de Improbidade Administrativa na contratação realizada, pela administração municipal, após regular processo de licitação, que resultou na terceirização de atividade-fim.

A figura jurídica da terceirização consiste num contrato de prestação de serviços por meio do qual um sujeito transfere a outrem o dever de realizar uma atividade específica, necessária a satisfação de um dever (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, p. 858).

A essência da terceirização é a atividade que será executada, e não a pessoa, razão pela qual inexiste vínculo de pessoalidade entre o tomador e o prestador e o prestador do serviço.

A questão da viabilidade de terceirização de atividade-meio e atividade-fim é resultante da confusão jurídica oriunda da orientação constate na Súmula 331 do TST, de que não seria viável o reconhecimento de vínculo de trabalho entre a Administração Pública e prestadores de serviço não concursados. Isso porque, extraiu-se o equivocado entendimento de que seria juridicamente vedado à dita Administração promover a contratação de prestadores de serviços. A Justiça do Trabalho consagrou a orientação de que seria cabível a terceirização apenas de atividade meio, sem que fosse cabível a terceirização de atividade-fim.

Mas, entende-se que tal regramento não se aplica a Administração Pública, sob pena de restar vedado que venha a ser tomadora de qualquer serviço de terceiros, “não há fundamentos lógicos, (…) para admitir a terceirização da atividade-meio e proscrever a sua prática quanto à atividade-fim” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, p. 860).

Ainda, entende-se que compete ao Administrador Público, em nome da economicidade, decidir pela realização de concurso público ou de licitação, visto que ambas observam os princípios do direito administrativo de mérito, competição, igualdade e publicidade.

Neste sentido, a Administração Pública está acobertada pela competência discricionária em decidir pela execução direta ou indireta de atividades necessárias à satisfação de suas necessidades.

É fundamental na atividade discricionária do Poder Público a promoção de certame público para suprir suas necessidades vitais, seja ela por concurso público ou via terceirização por licitação pública. Pois, “não existirá violação à exigência de concurso. No caso, a exigência constitucional envolve a prévia licitação” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, p. 861).

Mais, ainda que assim não fosse, fato é que a terceirização somente poderá ensejar condenação por ato de improbidade administrativa se comprovada a existência de dolo, isto é, a consciência da ilicitude do ato.

Observe-se que, conceitualmente, a improbidade administrativa consiste na ação ou omissão, no exercício da função pública, caracterizada por danosidade ou reprovabilidade extraordinária, que acarretará a imposição de sanções (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, p. 1124).

Assim, a improbidade se caracteriza como uma infração extrema ao ordenamento jurídico, não se confundindo com ilicitude em sentido amplo. Neste sentido é a jurisprudência do STJ: RESP 1.416.3133/MT; RESP 841.421/MA; RESP 604.151/RS.

Logo, para que exista a improbidade, é necessário que a infração produza efeitos danosos sérios e relevantes à sociedade. Pois, se a infração não prejudicar, de modo consistente interesses, bens ou direito da Administração, não se configura a improbidade (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, p. 1126).

E, no caso pendente de análise pelo STJ, tem-se que a empresa acusada de improbidade (por prestar atividade-fim da Administração Pública), de boa-fé, participou e venceu regular processo de licitação.

Portanto, ainda que se discuta sobre a possibilidade de terceirização de atividade-fim pela Administração Pública (embora compreenda-se pela sua legalidade, como parte da atuação discricionária da Administração), inegável que, existindo uma empresa que, de boa-fé, venceu uma licitação para prestação de serviços (ainda que resulte em atividade-fim), não há o que se falar em improbidade administrativa pelos atos praticados.

 

 

Informação bibliográfica do texto:

ANDRADE, Aline Rodrigues de. A não incidência de improbidade por terceirização de atividade-fim pela Administração Pública. Informativo Macedo & Guedes, nº 2, Agosto de 2018, disponível em https://www.macedoguedes.com.br/a-nao-incidencia-de-improbidade-por-terceirizacao-de-atividade-fim-pela-administracao-publica/, acesso em [data].

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